Este mes de marzo publicaba en la revista satírica Mongolia un artículo en el que reflexionaba desde la sociología jurídica sobre la alarmante falta de formación constitucional de nuestros tribunales, al enfrentarse a la libertad de expresión.Nuestra Justicia tiene que hacer un esfuerzo tremendo por reconectar con los valores del Estado social y democrático de derecho y con la interpretación jurisprudencial que del Derecho a la Libertad de Expresión realizan las y los juristas de nuestro entorno internacional, empezando por el TEDH.

“Sería temerario establecer la presunción de que Bob Marley, por escribir “I Shot the Sheriff”, disparara realmente al sheriff»
-Razonamiento judicial en New Jersey v. Skinner (USA, 2014)


Bob Marley nunca disparó al sheriff como Pablo Hasél no contribuyó con sus rimas a que el rey Juan Carlos sea o no un mafioso. La tradición musical del rap, como el hip-hop, el drill, o el viejo punk rock y su estética descarnada y desagradable tiene un contexto sociopolítico que es preciso entender, también jurídicamente.

Se trata de una modalidad musical caracterizada por las hipérboles figurativas, la indignación y el uso de letras provocativas y violentas, muchas veces en primera persona y hasta bajando a la realidad diaria de los barrios.

Sin embargo nuestros tribunales parece que están sordos cuando según qué música suena.

Las letras de Hasél no han contribuido, y no contribuirán a resucitar a los GRAPO o ETA, ni podrán nunca esgrimirse como causa directa si algún descerebrado decide poner una bomba a Patxi López o disparar contra José Bono.

Pero es que, por más que los medios y numerosos juristas en las últimas semanas, se hayan despachado a gusto justificando, demasiadas veces de forma goebbeliana, la encarcelación de Hasél, somos más quienes rechazamos la pena de prisión por considerarla constitucionalmente cuestionable.

Posiblemente en el incestuoso mundo de la dogmática penal quede muy bien argumentar el encarcelamiento de Hasél en base a la tipificación de los delitos contra el “orden público” (arts 544 y ss), o justificar una interpretación restrictiva cuando hablamos de los delitos de odio (art 510 CP). Igualmente hay quien dice sin más que su prisión se sostiene en base a la aplicación aritmética de la doctrina de acumulación de penas de distintas ejecutorias sin conexión material.

No, señores de la magistratura y juristas varios, la labor de la Justicia no es perpetuar lo que la sociedad no acepta como justo, por mucho que esto esté escrito en el Código Penal. Los tipos penales y las reglas penitenciarias tienen una amplia latitud para ser interpretadas, al menos en un Estado Social y Democrático de Derecho.

Lo que vemos con el caso Hasél es la enorme distancia sociopolítica y cultural que existe entre la expresión hablada y la acción criminal.

Criminalizar la Libertad de Expresión y privar a alguien de su libertad por ello, es algo repugnante jurídicamente. Y, en el caso de que ello fuese necesario, requeriría un ejercicio judicial de ponderación y proporcionalidad perfectamente argumentado en base a los Derechos Fundamentales en juego, a los que nos obliga no solo nuestra Constitución, sino los Tratados de DDHH suscritos por España.

Las letras de la canción de un artista, de cualquier artista, nos gusten o no, por mucho que nos desagradan o provoquen, no pueden utilizarse para juzgar, y mucho menos para prejuzgar, la existencia de un ilícito penal.

Pero es que aun en el hipotético caso de su existencia incuestionable, como desgraciadamente parece creer nuestro Alto Tribunal, es preciso hacer un esfuerzo extra por ponderar meticulosamente los derechos en conflicto, tratando de adecuar el tipo al contexto y las circunstancias concretas, y a la proporcionalidad exigible a la hora de dictar sentencia.

El problema de Hasél, como el de Toledo, Mongolia, Otegui, Losantos y un largo etcétera hasta el Santo Chumino, evidencia que nuestra judicatura tiene un serio problema de interpretación de los hechos atendiendo a su contextualización.

El Tribunal Supremo debería entender que la historia de la música contemporánea no es ajena al uso de letras violentas, en la mayoría de los casos con una intencionalidad revolucionaria o pidiendo un cambio sociopolítico. El no considerar esta historia y el contexto cultural de las mismas para prejuzgar penalmente las acciones de quienes las escriben, es ir demasiado lejos.

Las letras en el rap tienen un contexto y se hacen, de forma hiperbólica y con un alto nivel de indignación, de forma figurativa, desde un paradigma antisistema, que no criminal. El Sr Hasél no es ni un líder, ni influencia grupo terrorista alguno, por más escandalosas y desagradables que puedan parecer sus invitaciones a realizar actos violentos.

El Rap no puede ponerse en “tela de juicio” –literalmente

Hasél ejerció su libertad de expresión como artista, utilizando el rap como vehículo. Pero al volcarse en sede judicial, sus letras han sido desprovistas del contexto artístico y sociopolítico desde donde deberían ser interpretadas.

El problema, repito, es que el rap, su violencia y sus aspiraciones, no puede interpretarse en el entorno judicial por personas que para empezar no sólo no entienden y viven ajenos a dicho lenguaje; sino que en su mayoría, les disgusta enormemente. Y no es que sea necesario estar de acuerdo con lo que canta, pero si es preciso entender el contexto de cada lenguaje, o forma de expresión específica, antes de atreverse a juzgarlo. Lo contrario resultaría, como es el caso, temerario.

No me malinterpreten, no estoy pidiendo que tengan que ser peritos musicales, pero sí es exigible que apliquen adecuadamente la técnica de la ponderación en la resolución de colisiones de derechos fundamentales cuando la Libertad de Expresión está en juego.La judicatura no deberían utilizar el rap de esta forma tan grosera. Es ridículo, aunque muy dañino e inconstitucional, otorgar a sus letras simbólicas un valor probatorio en sede judicial.

Si la Libertad de Expresión de ideas y palabras se saca de su contexto social, político o cultural para interpretarla desde la dogmática penal, el lenguaje estrictamente jurídico se demuestra ineficiente, pues desprovisto de contexto las letras de un rap ni significan lo mismo, ni suenan igual, en una sala de conciertos que en sede judicial.

Este fenómeno ni es nuevo ni afecta sólo a España. La costumbre de censurar las letras de canciones por su efecto subversivo, se inscribe en una larga tradición de antagonismo entre el estamento jurídico y la cultura musical. En 1988 varios países se negaron a reproducir el tema de NWA «Fuck Tha Police», a pesar de que hasta el FBI se quejó a la compañía discográfica, nunca nadie fue a la cárcel. Obviamente no fueron a la cárcel.

La cosa cambió con el rap, quizás por su fuerte componente racial, cuando la jurisprudencia de los EEUU comenzó a cuestionar la música rap como una transgresión del First Amendment que protege la libertad de expresión. Una tensión judicial que ha generado ríos de tinta doctrinal y sentencias de lo más variado a favor y en contra, pero con un enfoque claro en el caso concreto.

Tampoco el Reino Unido se salva de esta problemática . Desde que en 1977 la BBC prohibió la emisión de «God Save the Queen» de los Sex Pistols, la censura de según qué letras ha sido rechazada social e institucionalmente. Pero ningún artista se había enfrentado nunca a la amenaza de una sanción penal por sus letras. Sin embargo, en los últimos años, como en España el rap, y el drill, otro género musical antisistema, ha marcado un punto de inflexión en la accidentada relación de las autoridades con la música –de nuevo con un fuerte componente racial y de clase social.

No sería mal asunto que nuestro poder judicial saliera un poco por el mundo para entender mejor una realidad global como es la música. En ninguna de las sentencias españolas sobre el caso Hasél se hace la menor referencia al contexto musical del asunto juzgado, una omisión imperdonable en un Estado Social y Democrático de Derecho.

El rap, un lenguaje figurativo, aunque visceral, y el rapero, un personaje antisistema

La música rap es interpretada por personajes, cantantes con nombres figurativos. Este es el primer elemento contextual a tener en cuenta, antes de comenzar una reflexión sobre la autoría. Aunque la narración la realizan en primera persona, con relatos reales de situaciones políticas y hasta de su barrio, la literalidad de sus expresiones no puede conducir a una interpretación errónea, sobre todo si no considera la complejidad artística y la manipulación figurativa del rapero y sus ideas, dentro y fuera de los escenarios.

En el caso de Hasél es muy curioso como una repetición goebbeliana en los medios, extrayendo, fuera de contexto, letras y declaraciones del rapero utilizadas judicialmente, han ayudado a crear una opinión pública, incluso entre muchas y muchos juristas, y una narrativa sobre el acusado que ahora es increíblemente difícil de deshacer.

Su historial delictivo girá en torno a palabras, salpicado por algún acto violento, dificilmente catalogable como terrorismo, y que de ningún modo debería considerarse en el computo acumulativo que ha llevado a su encarcelamiento.

Son palabras, palabras violentas, indignadas e indignantes, invitando a la violencia como respuesta a una situación frustrante que asfixia al artista, lo que realmente se ha juzgado.

La conexión terrorista o los insultos a la corona ni tienen conexión ni son insultos merecedores de encarcelamiento.

Los argumentos esgrimidos por los magistrados en el caso de Pablo Hasél reflejan una suerte de sordera musical, pero también, y esto es aún más grave, una importante falta de formación constitucional al aplicar la técnica de la ponderación, que les lleva a interpretar de forma restrictiva la Libertad de Expresión, cuando ésta colisiona con otros derechos.

Algo que ha puesto de manifiesto hasta en ocho ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al condenar a la Justicia española y que resume muy bien el asunto Castells c. España (1992), al recordarle que la Libertad de Expresión es “aplicable a lo que resulta opuesto, lastima o inquieta. Así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática”.

En 2021, la Justicia española sigue teniendo un serio problema con la tolerancia y el espíritu de apertura, especialmente cuando se critican sociopolítica o culturalmente determinados temas o instituciones “de toda la vida”, muchas ellas lastradas con el llamado franquismo sociológico, como por ejemplo:

  1. La Corona

  2. La Unidad de España

  3. La Iglesia Católica

  4. El Poder Judicial

El problema de que nuestros tribunales no hagan la tarea para entender el significado de la “Libertad de Expresión” y aplicarlo en sus sentencias es un asunto muy serio y preocupante.

Pero resulta más serio ver que el Tribunal Supremo sigue pasándole la bola a un Tribunal Constitucional con muy poca razón de ser en un sistema jurídico donde la Constitución debería ser la norma jurídica aplicable en todas las instancias del Poder Judicial.

El Poder Judicial ha tenido ya 50 años para entender la Doctrina y Jurisprudencia constitucional, los principios del Estado Social y Democrático de Derecho y los Derechos Fundamentales.

La ponderación en sede judicial requiere la aplicación de los principios constitucionales al interpretar las normas, y para ello nuestros tribunales tendrían que argumentar con mayor vigor en favor de los Derechos Fundamentales, en la línea doctrinal que nos marca el TEDH, y a veces nuestro Tribunal Constitucional. Sin embargo, lo que vemos, es que su argumentación parece seguir una línea restrictiva en lo que se refiere al ejercicio de la Libertad de Expresión.

Estas decisiones de nuestros tribunales importan mucho a la prensa internacional y contribuyen al deterioro de la imagen de la Justicia española.

Sin entrar en el galimatías doctrinal y jurisprudencial que, a nivel Penal y Constitucional, a veces nos montan quienes se suponen deberían resolver el problema, es muy importante que esta situación se resuelva.

La reforma del Código Penal es necesaria pero también es necesaria una mejor formación de nuestra judicatura

El Grupo de Estudios de Política Criminal —formado por jueces, fiscales y catedráticos de Derecho Penal de ámbito progresista— propuso a finales de 2019 una reforma integral de una serie de delitos como aquellos relativos a los sentimientos religiosos y todos los especiales de injurias y calumnias contra la Corona y las instituciones, entre otros.

Sin quitarle importancia a las citadas reformas penales, es necesario que el concepto de paz y orden público se interpreten judicialmente desde el paradigma sociopolítico que impone nuestra Constitución. Es decir, tenemos que terminar con esta interpretación judicial restrictiva, o limitativa, cuando hablamos de la Libertad de Expresión.

Se trata precisamente de ponderar en dichas normas la idoneidad, necesidad o proporcionalidad del caso concreto para no comprometer el ejercicio de la Libertad de Expresión.

De hacerlo así, evitaríamos respuestas de gatillo facil al interpretar normas que contienen definiciones poco claras y que requieren una perspectiva sociopolítica constitucional para evitar extender el concepto de terrorismo o delitos de odio a situaciones donde la palabra o las ideas no pueden generar daños punibles.

Nuestro Alto Tribunal debería considerar seriamente un cambio de tendencia jurisprudencial, en línea con nuestro entorno internacional. Esto ayudaría a mejorar la imagen de un país que tanto tarda en dejar atrás el fantasma de la censura y posicionamientos morales de otras épocas.

El ejercicio de la Libertad de Expresión, como el de cualquier otra libertad, no puede ser criminalizado.

León Fernando del Canto (Zamora, 1967), autor de Abogacía Crítica. Manifiesto en tiempos de crisis (Aranzadi, 2020), es un abogado español y barrister inglés especializado en medios de comunicación.

Leon F. Del Canto

León Fernando del Canto (Zamora, 1967) es un pensador internacionalista que ejerce como barrister (abogado) en Londres.